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Distribution de dividendes et SPFPL : un assujettissement à cotisations sociales ?

La Cour de cassation vient de rendre une décision extrême aux conséquences potentiellement exorbitantes pouvant mettre en péril un nombre significatif de professionnels libéraux.

Si cette décision que nous allons détailler dans notre article devait voir son contenu confirmé – car elle est, et à plusieurs égards, polysémique, voire parfois contradictoire et nécessite des éclaircissements sur son sens et sa portée – , les dividendes versés par une SEL unipersonnelle à une SPFPL seraient soumis à cotisations sociales.

Les fondements de cette décision remettent en cause nombre de principes économiques et juridiques solidement établis notamment depuis l’instauration des SELARL et des SPFPL et du régime fiscal mère-fille.

Au-delà de son contenu qui déroge à des décennies de pratique, une foultitude de questions se posent sur l’étendue de cette décision.

Après un rappel des faits, nous détaillerons nos réflexions sur cette décision on ne peut plus surprenante.

En pareilles circonstances, nous terminerons notre analyse par un certain nombre de recommandations de bon sens qui doivent être ici rappelées.

A- Contexte 

1- Un chirurgien-dentiste détient une SELARL dans laquelle il exerce seul, via une SPFPL (990 parts par la SPFPL et 10 parts par l’associé exerçant). La SPFPL est détenue à égalité par le couple (50/50).

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2- Situation contestée : Le professionnel libéral (chirurgien-dentiste) avait contesté la décision de sa caisse de retraite qui avait intégré dans l’assiette des cotisations d’assurance vieillesse dues le montant des dividendes versés par la société d’exercice libéral à la SPFPL et lui a notifié un appel de cotisations supplémentaires au titre des années 2016 et 2017.

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3- La cour d’appel avait ainsi estimé que devaient être soumis à cotisations sociales obligatoires les dividendes versés par la SELARL à la SPFPL, en retenant que l’article 108 du code général des impôts (auquel renvoie l’article L. 131-6, troisième alinéa, du code de la sécurité sociale), visait notamment les revenus distribués par les personnes morales soumises à l’impôt sur les bénéfices des sociétés.

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4- Cette lecture l’a amenée à déduire que :

a- « dès lors que le chirurgien-dentiste était le seul associé professionnel en exercice de la SELARL

b- et le seul à générer des revenus permettant de constituer les dividendes distribués par la SELARL,

c- ces dividendes avaient un caractère professionnel et correspondaient à la rémunération d’un travail, plutôt qu’à des revenus du capital ».

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5- La cour d’appel a en outre ajouté que le chirurgien-dentiste était directement détenteur de 10 parts de la SELARL, et indirectement des 990 autres parts par l’intermédiaire de la SPFPL, de sorte qu’il convenait d’intégrer dans l’assiette de ses cotisations sociales tous les bénéfices distribués par la SELARL, dans la limite de la fraction supérieure à 10 % du capital social de la société de participations financières.

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      B- Réponse de la Cour de cassation :

      6- La cour de cassation estime qu’il résulte bien de l’article L. 131-6, III, du code de la sécurité sociale que les bénéfices de la société d’exercice libéral, au sein de laquelle le travailleur indépendant exerce son activité, constituent le produit de son activité professionnelle et doivent entrer dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale dont il est redevable, y compris lorsque ces bénéfices sont distribués à la société de participations financières de profession libérale, qui détient le capital de la société d’exercice libéral.

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      7- La cour de cassation précise qu’il « importe peu qu’au regard de la réglementation applicable, que la société de participations financières soit dotée d’une personnalité morale distincte et soit soumise à l’impôt sur les sociétés et non à l’impôt sur les revenus. »

      C- Analyse de l’arrêt et réflexions sur les éventuelles conséquences

      8- Argumentaire ambiguë : Avant de discuter du fond et de l’argumentaire développé par les deux juridictions, nous notons que cette rédaction n’est pas claire puisqu’elle revêt plusieurs sens possibles qui ne sont pas compatibles. En tout état de cause, chacun des sens retirés contient de la matière explosive :

      a- Soit il est question seulement des dividendes distribués et nous comprenons qu’est validée la position imposant désormais de soumettre à cotisations sociales les dividendes perçus par une personne morale, en l’occurrence la SPFPL malgré le régime mère- fille dans laquelle s’inscrit cette distribution et malgré le fait que ces dividendes demeurent dans la SPFPL et ne sont pas distribués à l’associé, personne physique.

      b- Soit, pire encore, c’est le bénéfice de la SEL (au sens de son résultat comptable) qui doit entrer dans l’assiette de cotisations et les effets sont encore plus conséquents car la distribution de dividendes n’importera pas. Ainsi, l’ensemble du résultat de la SEL, peu importe sa destination (dividendes ou mise en réserve pour investissement) serait soumis à cotisations sociales. Soit un retour en arrière aussi spectaculaire qu’invraisemblable à la situation préexistante avant la création des SEL en 1990. Nous aurions un régime assimilable aux SCP, dans lequel c’est le bénéfice qui est soumis à cotisations, avec une société qui serait ainsi considérée transparente socialement. Ubuesque.

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        9- La cour de cassation ne semble pour l’instant pas accorder de portée générale à sa décision qui reste limitée :

        a- aux professions libérales (SEL et SPFPL)

        b- au professionnel exerçant seul au sein de la SEL

        c- aux cotisations sociales pour la caisse de retraite

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        10- Principes de base sur les revenus du travail et les revenus du capital :

        a- La rémunération du travail rétribue l’exercice de son activité professionnelle au sein de son entreprise. Cette rémunération est versée au titre des fonctions techniques ou du mandat social du dirigeant. Ces rémunérations sont naturellement soumises à cotisations sociales, quel que soit le régime social du dirigeant (TNS ou assimilé salarié).

          b- La rémunération du capital : cette rémunération rétribue le risque pris par le dirigeant en investissant ses apports en numéraire, en nature ou en industrie. Ces investissements, souvent significatifs ne sont pas garantis de succès et pourraient être perdus en tout ou partie. Cette rémunération, versée sous forme de dividendes, est le revenu du capital, c’est la part du capital dans les bénéfices réalisés.

          c- Il n’existe pas de dispositions légales ou de formules mathématiques secteur par secteur permettant de fixer la répartition du revenu du travail et du capital. Il y a simplement des règles de prudence et de bon sens (nous y reviendrons plus bas, dans nos recommandations) qui seront différentes selon le secteur d’activité, le niveau de performance et la stratégie de développement mise en place.

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          11- Cette décision de la Cour de cassation instaure une présomption automatique de revenu de travail, supprimant en totalité la possibilité d’une rémunération du capital. Cette position ahurissante remet en cause nombre de fondements économiques et juridiques qu’il n’est pas utile d’expliciter plus en avant. Les professionnels libéraux ne pourraient donc plus prévoir de rémunération pour le capital, contrairement à tous les autres secteurs d’activité !?

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          12- Liberté dans la décision de gestion du dirigeant : Lors de l’assemblée générale d’approbation des comptes, les associés ont notamment la charge de décider de l’affectation du résultat avec :

          a- Soit une distribution de dividendes (sortie de trésorerie de la Société) avec deux cas de figure :

          * si les dividendes sont perçus par un associé personne physique : taxation à la flat-tax, tant que le montant global distribué est inférieur ou égal à 10 % du montant du capital social et des sommes versées en compte courant. Au-delà de 10 %, les distributions sont soumises à cotisations sociales

          * Si les dividendes sont perçus par une personne morale, donc pour les SEL par une SPFPL, ces dividendes ne sont pas soumis à cotisations sociales tant que ceux-ci restent dans la SPFPL et sont réinvestis pour financer son objet social. Si les dividendes arrivés dans la SPFPL sont distribués à l’associé personne physique, celles-ci sont naturellement soumises à cotisations sociales.

              b- Soit une mise en réserves (avec maintien de la trésorerie dans la société pour financer son activité et son développement). Dans ce cas de figure, il n’y a aucun assujettissement aux cotisations sociales ni fiscalité supplémentaire, ces sommes ayant déjà subi l’impôt société.

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              13- Pour ces deux derniers cas, les sommes ne sont pas distribuées à l’associé exerçant et sont conservées dans l’une ou l’autre des sociétés, pour rester disponibles pour le financement de l’activité et son développement, pour asseoir un fonds de roulement de précaution et répondre à tout imprévu, pour mettre à exécution un projet d’investissement, etc… Soumettre ces sommes non distribuées à cotisations sociales est une remise en cause profonde des sociétés de capitaux en général et des SEL en particulier.

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              14- Comment mettre en application une telle décision au niveau d’une SEL qui aurait distribué des dividendes à sa holding depuis des années, calibrés sur les échéances d’emprunts de la SPFPL et qui en a utilisé la totalité pour rembourser son emprunt ? 

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              15- Quid des schémas déjà existants dans lesquels les SPFPL ont un endettement très conséquent financé exclusivement par les dividendes distribués chaque année par la SEL dont elle détient les parts ? La soumission à cotisations sociales de ces dividendes, à contre-courant de toute logique économique et sociale, mettra à coup sûr en péril un grand nombre de sociétés parmi les SEL des secteurs de la santé et des professions juridiques. Comment faire fi de la réalité économique préexistante avant de prendre une telle décision ? Une telle déconnexion du terrain surprend et inquiète plus encore quand elle provient de la plus haute juridiction du pays.

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              16- Cette situation, si elle devait se confirmer et se généraliser entraînera un tel surcoût des investissements déjà très conséquents quand il s’agit d’acquérir un fonds libéral, qu’elle ralentira l’activité économique de l’ensemble des secteurs d’activité des professions libérales de manière certaine.

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              17- Si l’ordonnance de février 2023 (qui a fait l’objet d’un article détaillé ici : https://lamraniexpert.com/2023/03/01/professions-liberales-reglementees-analyse-de-la-reforme-sur-les-societes-dexercice/) a supprimé le recours aux sociétés de droit commun pour les professions réglementés du droit, cet arrêt ne remet-il pas en cause les fondements même des sociétés d’exercice libéral et des SPFPL ?

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              18- Le comble, après tant de nouvelles dispositions législatives, dont la loi Macron qui avaient accru les possibilités de restructuration et de développement en mettant en place des outils, c’est que petit à petit, chacun d’entre ces outils est rendu inopérant… uniquement pour les professions libérales (après les sociétés de droit commun, les SPFPL, les SEL, etc..).

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              19- Comment faire, si les dividendes versés par la SEL à la SPFPL ont été assujettis aux cotisations sociales, quand la SPFPL versera quelques années plus tard des dividendes à son associé ? Y aura-t-il une exonération ou un repassage par la case cotisations sachant que les résultats de la SPFPL permettant le versement du dividende distribué par la SPFPL n’auront pas nécessairement été générés exclusivement par les dividendes reçus de la SELARL ?

              20- Quid des schémas à venir ? La réflexion stratégique du dirigeant puis la mise en place opérationnelle de la stratégie définie, notamment quand celle-ci nécessite la constitution d’une ou plusieurs sociétés, nécessite une visibilité à moyen et long terme sur les conséquences sociales et fiscales des décisions à prendre. Cet arrêt, en plus d’être incompréhensible tant sur le fond que sur la forme, constitue à la fois un frein important pour les projets en cours ou à venir et une source d’inquiétude grandissante pour les dirigeants ayant mis en place leurs projets de restructuration ces dernières années.

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                21- Comment comprendre également le fait que la personnalité juridique de la SPFPL n’importe pas ? Quels impacts sociaux et fiscaux sont générés par une telle affirmation ? Le résultat d’une SEL ou d’une SPFPL doit-il être soumis à l’IRPP et non plus à l’IS ? Il ne peut être imaginé de réponse positive à ces questions sans remettre à plat l’ensemble des sociétés de capitaux. Et pourtant, après la lecture de cet arrêt abracadabrantesque, ces questions insensées nous traversent l’esprit.

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                22- L’étendue de cette décision interroge tout autant : si celle-ci est aujourd’hui circonscrite aux cotisations sociales-retraite d’un associé exerçant au sein d’une SEL unipersonnelle, quid de son extension

                a- Aux autres SEL avec plusieurs associés ?

                b- Aux sociétés de droit commun ?

                c- Aux autres cotisations sociales (URSSAF) ?

                d- A l’IRPP ?

                e- Et plus généralement à tous les schémas de groupe, notamment ceux contenant des SAS avec ce double régime d’assimilé salarié et de travailleur non salarié, sans évoquer le statut de l’associé professionnel interne ?

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                23- L’insécurité juridique, fiscale et sociale, provoquée d’une part par l’instabilité des textes parfois rétroactifs et d’autre part par les revirements de jurisprudence constituent des handicaps majeurs pour l’activité économique et pour le monde de l’entreprise. C’est un frein considérable à toute initiative permettant le développement des secteurs d’activité en général et en particulier pour les professions libérales.

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                    24- La rupture d’égalité pourrait être un autre sujet. Les professionnels libéraux sont incités à raisonner et agir comme tout chef d’entreprise. Pour autant, nous constatons depuis plusieurs années que le droit spécifique qui encadre l’exercice des professions réglementées, existant d’abord dans l’intérêt des usagers, devient de plus en plus contraignant en leur retirant de plus en plus de possibilités existantes dans les autres secteurs d’activité. Comment agir et rester compétitif dans un monde de plus en plus concurrentiel quand le droit est à double vitesse ?

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                    D- Recommandations de base 

                    25- Il convient en toutes circonstances et naturellement dans la mesure du possible de se rémunérer convenablement, a minima conformément à la moyenne de son secteur d’activité et possiblement confortablement, avant de penser à toute distribution de dividendes.

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                    26- Nous avions alerté nos lecteurs il y a quelques années au sujet du danger du « tout dividende », en mettant en garde sur des arbitrages douteux (article à retrouver dans notre série vidéo sur les restructurations disponible ici : https://www.youtube.com/watch?v=FaK1-UpvHlM&list=PL5ikxKkGcIImgVWXyfRV33aYjAL97kY5X&index=23).

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                      27- Ne pas minorer sa rémunération du travail pour augmenter la distribution de dividendes : cette pratique est une fausse « bonne idée ». Et l’application extrême et répétée de cette « stratégie » entraîne la situation actuelle : une occasion rêvée pour les organismes sociaux d’attaquer à juste titre ces arbitrages quand ils sont si excessifs – parfois à la limite de l’indécence – que les tribunaux se sentent contraints d’agir pour y mettre un terme.

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                      28- La protection sociale a un coût et tout dirigeant bénéfice de droits en contrepartie de ses cotisations. C’est pourquoi il n’est pas possible de ne pas se rémunérer pour le travail effectué pour éviter de payer des cotisations sociales sans sortir du cadre légal. Quand l’élément clé d’une entreprise, son dirigeant exerçant en l’occurrence, ne se paye pas alors que son entreprise génère des revenus conséquents, il y a potentiellement une situation de « travail dissimulé » dont l’objectif est d’échapper aux cotisations sociales en tout ou partie. C’est l’instauration de « l’abus de droit social » à l’instar de l’abus de droit fiscal.

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                      29- Pour éviter cette situation, ou la rémunération du capital – voire le bénéfice tout entier – est automatiquement requalifié en rémunération du travail, il est donc fondamental d’opérer des arbitrages avec le plus grand discernement. Si ma société tourne bien, je dois nécessairement avoir des revenus du travail importants, bien plus importants que ceux du capital.

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                      30- Peu de décisions de la Cour de cassation n’auront concentré autant de considérations ambiguës pour le moins, semblant déconnectées de la réalité économique et juridique du pays et instaurant une telle rupture d’égalité.

                      31- Une sensation étrange demeure en fin d’étude de la décision :  les comportements opportunistes de certains professionnels, jouant sur les lignes de la légalité en optimisant de manière irrationnelle leurs revenus par des arbitrages extrêmes, entraîne en réponse un retour de bâton violent et foncièrement injuste, qui frappe l’ensemble des professionnels libéraux.

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                      32- Au-delà de l’ineptie d’un pareil raisonnement s’il devait être généralisé, parce qu’il devrait être cantonné aux seuls cas extrêmes, il est surtout dangereux pour la pérennité et le développement de l’ensemble des secteurs d’activités régis par des professionnels libéraux.

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                      33- Il est urgent d’agir pour clarifier ce sujet en particulier et légiférer au besoin pour permettre la pérennité de l’activité des professions libérales. C’est un enjeu majeur pour l’économie de notre pays. En ces temps compliqués, c’est un enjeu majeur que de sécuriser les acteurs économiques et leur permettre d’y voir clair sur les impacts sociaux et fiscaux des décisions qui prennent, des restructurations qu’ils envisagent et des développements qui leur sont permis.

                      Laïaché LAMRANI

                      Expert-comptable, spécialisé professions réglementées du Droit

                      Expert-conseil, Master de Droit et Fiscalité de l’Entreprise – DJCE

                      Chargé d’enseignement Panthéon Assas II

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                      Arrêt du 19 octobre 2023 – Cour de Cassation – Pourvoi n°21-20.366

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